Назад к публикации

Ярослав Кулик | комментарий для "Адвокатская газета": "Государство намерено вести решительную борьбу с картелями"

 

Источник: Адвокатская газета

В Госдуму поступил пакет масштабных поправок, направленных против создания картелей, в том числе путем ужесточения уголовной ответственности. По мнению одного из экспертов «АГ», краеугольным камнем уголовного преследования за создание картелей является порядок определения дохода, извлечение которого образует материальный состав и обуславливает квалификацию деяния. В связи с этим он не согласился с предложением Правительства РФ считать таковым доход без учета произведенных расходов. Другой адвокат отметил, что комментируемые поправки соответствуют заявленному курсу государства на усиление борьбы с антимонопольными нарушениями, но они требуют всестороннего обсуждения в силу своей дискуссионности. 29 ноября Правительство РФ внесло в Госдуму пакет из трех законопроектов, направленных на предотвращение создания картелей. Как ранее писала «АГ», подготовка законопроектов была начата Федеральной антимонопольной службой в 2017 году.

Адвокаты неоднозначно отнеслись к инициативе

Адвокат, руководитель антимонопольной практики, руководитель South Korea Desk юридической фирмы ART DE LEX Ярослав Кулик считает, что фундаментальной проблемой реализации уголовной ответственности за картели является установление степени общественной опасности деяния, которой уголовная ответственность была бы соразмерна. Краеугольным вопросом в этом является порядок определения дохода, извлечение которого образует материальный состав и обуславливает квалификацию деяния, подчеркнул эксперт.

Он отметил, что в проекте поправок в Уголовный кодекс ФАС России прямо предлагает считать доход без учета произведенных расходов. «Иными словами, например, если в результате сговора на торгах победитель (он же участник картеля) заключил и исполнил контракт, то вся полученная за поставленный товар (выполненные работы или оказанные услуги) денежная сумма будет считаться доходом для целей квалификации деяния как уголовного преступления. Не будут учитываться ни прямые затраты поставщика (подрядчика, исполнителя) на изготовление или приобретение товара, материалов, по его доставке, на оплату труда работников, страхование, оплату кредитов, ни косвенные», – пояснил Ярослав Кулик.

По словам адвоката, преступником может быть признан победитель торгов, который не снизил на аукционе цену на дополнительные 0,5% от начальной: «При том, что совершенно реально в силу объективных экономических причин предельное возможное снижение для него могло не превышать, например, 1% или 1,5%. При этом он поставил абсолютно качественный товар, полностью и в срок исполнил свои обязательства по контракту, а его расходы и норма прибыли не превысили нормальный рыночный уровень при сравнимых обстоятельствах».

Ярослав Кулик добавил, что территориальные УФАС отождествляют картель с заведомо незаконной деятельностью, под доходом которой понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) в рамках антиконкурентного соглашения за период его существования без вычета произведенных лицом расходов. «В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками. Единственный случай дифференцированного подхода к исчислению незаконного дохода – это состав ст. 185.3 УК РФ, в котором доход определяется не в "чистом" виде, а как излишне полученный. В п. 2 примечания к статье прямо указано: "Излишним доходом в настоящей статье признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей". Таким образом, вопрос о том, что такое доход для целей квалификации ст. 178 УК РФ, не имеет в настоящее время однозначного ответа», – заключил эксперт.

По его словам, тем не менее ФАС России предлагает следовать подходу, применяемому в делах о незаконном предпринимательстве, закрепив его в норме уголовного закона. «Это приведет к катастрофическому снижению стандарта доказывания уголовных картелей. Так, фактически будет устранено основание для проведения судебной экспертизы до установления дохода на этапе возбуждения дела. При этом, чтобы воспользоваться программой освобождения от уголовной ответственности, лицу необходимо возвратить незаконно полученный им доход или иным образом загладить причиненный им вред. Можно только представить, какова будет цена свободы. Такие условия несоизмеримы даже с условиями освобождения для преступлений в сфере уклонения от уплаты налогов. Почему для картелей нельзя использовать конструкцию "излишне полученного дохода" по аналогии со ст. 185.3 УК РФ, разработчик не объясняет. Хотя она, на наш взгляд, наиболее полно бы соответствовала целям правового регулирования и уголовной политики в сфере защиты конкуренции», – отметил адвокат.

Он добавил, что помимо прочего механизма "синхронизации" программы освобождения в деле об административном правонарушении и в уголовном деле в настоящее время фактически не существует. «Первый сдающийся участник картеля (хозяйствующий субъект) несет риски того, что руководитель другого участника картеля "добежит" до следователя раньше, чем он получит освобождение в административном деле. Более того, мы считаем, что программа освобождения от уголовной ответственности в условиях предлагаемых законодательных изменений существенно не повлияет на ситуацию с раскрываемостью и пресечением картелей по причине возникающих существенных правовых рисков для предпринимателей», – заключил Ярослав Кулик.

Адвокат АП Самарской области Александр Тамодлин отметил, что поправки соответствуют заявленному курсу государства на усиление борьбы с антимонопольными нарушениями и, с большой вероятностью, повлияют на практику привлечения к ответственности за их совершение.

«Наиболее чувствительными представляются изменения уголовно-правового регулирования конкурентной среды. Это включение в состав дохода, полученного от участия в картеле, выручки всех его участников без вычета понесенных расходов; введение повышенной ответственности за совершение деяния руководителем хозяйствующего субъекта и лицами, обладающими возможностями принятия управленческих решений; исключение возмещения вреда или возврата полученного дохода лиц из условий освобождения от ответственности. В то же время противоправные соглашения на публичных торгах между заказчиком и участником оставлены без внимания», – полагает эксперт.

По мнению адвоката, важными представляются также наделение и регламентация полномочий органов ФАС по изъятию (выемке) документов, получение объяснений при выявлении ограничивающих конкуренцию действий. «Серьезные последствия способно повлечь введение института реестра участников антиконкурентных соглашений, ведь включение в такой реестр может впоследствии стать препятствием к доступу к торгам. Многие из предлагаемых поправок дискуссионны и требуют всестороннего обсуждения», – резюмировал Александр Тамодлин.

Автор: Зинаида Павлова

Читать полную версию статьи: https://www.advgazeta.ru/novosti/gosudarstvo-namereno-vesti-reshitelnuyu-borbu-s-kartelyami/?fbclid=IwAR3bvtSr3OraklSNfZDf6qFY3lHJujueRufuGDFJ7dKuAZ4vExJWDYozhiQ