Журнал "Конкуренция и право" публикует статью юристов ART DE LEX, посвященную обзору Президиума ВС РФ по делам о защите конкуренции

16 марта 2016 г. Президиумом ВС РФ был утвержден обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (далее – обзор). Он сводится к повторению многих известных практикующим юристам правовых позиций арбитражных судов. Однако некоторые высказанные положения требуют внимательного рассмотрения. 

В Обзор включен вывод о неправомерности установления доминирующего положения управляющей организации на рынке оказания услуг по управлению многоквартирным домом только на основании факта заключения ею договора управления этим домом (п. 6).

Такой подход основан в том числе на практике ФАС Северо-Кавказского округа[1]. Предметом рассмотрения была законность решения УФАС по Ростовской области о признании управляющей организации нарушившей ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции[2] посредством необоснованного применения завышенного тарифа за электрическую энергию.

Отменяя решения антимонопольного органа и Арбитражного суда Ростовской области, суды апелляционной и кассационной инстанций указали, что в силу положений ст. 162 Жилищного кодекса РФ собственники многоквартирного дома вправе в любое время изменить способ управления им, в том числе сменить управляющую организацию. В связи с этим суды пришли к выводу о неправомерности признания управляющей организации занимающей доминирующее положение на рынке управления многоквартирным домом.

Представляется, что изложенную позицию без учета фактических обстоятельств конкретного дела не стоит толковать как однозначно опровергающую возможность установления факта доминирования управляющей организации в границах одного дома. В частности, нужно учитывать, что она относится именно к случаям, когда речь идет о правоотношениях, участниками которых выступают исключительно управляющая  организация и собственники помещений в многоквартирном доме, и выявленное нарушение относится непосредственно к оказанию жителям коммунальных услуг.

Было бы неправильным распространять такой подход на все виды нарушений, выявляемых в условиях доминирования управляющих организаций на рынке управления многоквартирными домами. К примеру, она не может применяться, если в результате злоупотребления управляющей организации своим доминирующим положением на рынке затронуты законные права и интересы третьих лиц, включая операторов связи. Так, в настоящий момент правоприменительная практика допускает возможность признания управляющей организации злоупотребляющей своим доминирующим положением в случаях, когда создаются препятствия или отказано в допуске операторам связи к общедомовому имуществу.

Еще одна неоднозначная позиция приведена в п. 11 Обзора. Речь идет о рассмотрении антимонопольными органами дел, возбужденных по признакам нарушения ч. 1или 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Так, регулятор должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке. При этом в каждом конкретном случае антимонопольный орган обязан провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты, действия (бездействия) органа власти приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Представляется, что использование в Обзоре формулировки «анализ рынка» не должно вводить в заблуждение о необходимости проведения такого анализа в порядке, предусмотренном приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220, который не предусматривает обязанности антимонопольного органа по проведению анализа рынка при рассмотрении подобных дел.

Ключевая мысль, которую, как представляется, попытался изложить Верховный Суд РФ, состоит в том, что не каждое нарушение закона органом власти может быть квалифицировано в качестве нарушения ч. 1 ст. 15 Закона, а только такое, которое еще и может привести или привело к ограничению, недопущению, устранению конкуренции. Именно в целях установления этого обязательного квалифицирующего признака антимонопольному органу необходимо проводить исследование состояния конкуренции на товарном рынке.

В пункте 11 Обзора приводится позиция Арбитражного суда Уральского округа[3] о признании незаконными решений антимонопольного органа об установлении фактов нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в отказах Главного управления архитектуры и градостроительства администрации г. Челябинска от согласования установки рекламных конструкций.

Примечательно, что в настоящее время даже в судебной практике Уральского округа, на которую ссылается ВС РФ, нет единообразия в применении соответствующей позиции к согласованию органами государственной власти установки рекламных конструкций.

К примеру, уже после вынесения Определения от 25 июля 2014 г. об отказе в передаче дела № А76-14233/2013 в Президиум ВАС РФ тем же Арбитражным судом Уральского округа 21 августа 2014 г. по делу № А76-18850/2013 было вынесено прямо противоположное Постановление. Суд оставил без изменения судебные акты апелляционной и первой инстанций, которыми была подтверждена действительность решения УФАС по Челябинской области, аналогичного отмененному решению в отношении Главного управления архитектуры и градостроительства администрации г. Челябинска.

Вместе с тем общая позиция о необходимости доказывания антимонопольным органом возможности ограничения, недопущения и устранения конкуренции незаконными действиями органа государственной власти неоднократно подтверждалась актами арбитражных судов различных округов[4]. Она же была ранее отражена в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 30).

Сделаны в Обзоре и несколько выводов о выдаваемых антимонопольным органом предписаниях, в частности о неновом правовом подходе к определению размера дохода, подлежащего взысканию в бюджет согласно подп. «к» п. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции, и о возможности включения в состав предписания требований о недопущении нарушения антимонопольного законодательства на будущее время. Что касается последнего, в Обзоре определены случаи, в отношении которых может быть применим такой способ административного воздействия, как выдача предписания.

Согласно п. 16 Обзора предписание на будущее время обязательно должно содержать конкретизированное требование о совершении прямо определенных действий; в противном случае оно является неисполнимым. Этому выводу корреспондирует правовая позиция ВС РФ[5] о том, что предписание не может носить абстрактного характера.

Указывается, что выдача общего предписания на будущее время без указания вида действий, которые должен совершить или не совершать хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, не отвечает требованиям определенности и законности и может привести к вторжению в различные виды хозяйственной деятельности этого субъекта.

Пункт 16 Обзора фактически дублирует положения, уже изложенные Пленумом ВАС РФ[6]. Более того, ВС РФ рассмотрены спорные ситуации, касающиеся лишь тех случаев, когда выдаваемые на будущее предписания содержали требования о включении (невключении) определенных условий в гражданско-правовые договоры.

Так, когда нарушение состоит в навязывании контрагенту условий, не относящихся к предмету договора, предписание в части требований, направленных на предупреждение аналогичных нарушений, должно содержать конкретные указания о недопустимости включения таких условий в договор, а если договор типовой – требование об их исключении.

В то же время если нарушение хозяйствующего субъекта связано с установлением, поддержанием монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, то предписание не может содержать требования о заключении в будущем договоров по определенной антимонопольным органом расчетным методом цене, поскольку такой расчет не может учитывать будущих, в том числе экономических, условий осуществления хозяйственной деятельности.

В судебной практике встречаются и иные виды предписаний, содержащих требования на будущее. Например, ФАС Центрального округа признал законным включенное в предписание УФАС по Тульской области требование не включать в один лот функционально и технологически не связанные работы при проведении публичных торгов[7].

Одновременно следует учитывать позицию ВАС РФ, по которой выдаваемые антимонопольным органом предписания не должны умалять свободу экономической деятельности, закрепленную в качестве одной из основ конституционного строя Российской Федерации (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ), подавлять экономическую самостоятельность, необоснованно препятствовать осуществлению предпринимательской деятельности и чрезмерно ограничивать права участников гражданских правоотношений[8].

Наконец, один из примеров вмешательства в хозяйственную деятельность организации также нашел отражение в п. 15 Обзора. В этом пункте описана правовая позиция, в соответствии с которой предписание, обязывающее хозяйствующего субъекта провести новый конкурс на право заключения договора, является незаконным.