Специальный информационный бюллетень практики антимонопольного регулирования (Выпуск 2, 2016)
5 января 2016 года вступил в силу четвертый пакет поправок в антимонопольное законодательство Российской Федерации*. Четвертый антимонопольный пакет разрабатывался Федеральной антимонопольной службой России с 2013 года и до момента его принятия дорабатывался несколько раз с участием, в том числе, экспертного и бизнес-сообщества.
Четвертым антимонопольным пакетом вносятся поправки в Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции»), Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 года. № 195-ФЗ (далее – «КоАП РФ»), Федеральный закон от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» и другие.
Поправки в целом направленны на совершенствование институтов антимонопольного регулирования и государственных функций ФАС России, а также на сокращение административных ограничений для бизнеса.
В настоящем бюллетени мы приводим развернутый обзор вступивших в силу изменений, сгруппировав их по категориям.
*Федеральный Закон № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 5 октября 2015 года.
Монополистическая деятельность и доминирование
Упразднен реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарном рынке более 35%
Упразднение названного реестра ожидали долго, и ключевой результат этой реформы заключается в том, что антимонопольный орган в каждом конкретном случае должен устанавливать долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Какой-либо презумпции, что хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение или долю на товарном рынке более 35%, теперь нет, и хозяйствующие субъекты более не обязаны согласовывать сделки в рамках контроля за экономической концентрацией. Однако, это не предполагает какие-либо послабления в ответственности за злоупотребления доминирующим положением.
Правительство РФ вправе вводить правила недискриминационного доступа для доминантов на отдельных товарных рынках
Ранее правила недискриминационного доступа (ПНД) могли устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства РФ в отношении товарных рынков и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, а также к объектам инфраструктуры, используемым такими субъектами непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.
Четвертый антимонопольный пакет наделяет Правительство РФ полномочиями устанавливать ПНД к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более 70 процентов. Это может произойти в случае выявления факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, установленного вступившим в силу решением антимонопольного органа.
Данная поправка была наиболее дискуссионной в ходе обсуждения проекта Федерального закона, и не была однозначно поддержана экспертным и бизнес-сообществом.
Ключевым последствием введения ПНД является установленная нормативным правовым актом Правительства РФ презумпция доминирования конкретного хозяйствующего субъекта на товарном рынке с долей более 70 процентов, которую в деле о нарушении антимонопольного законодательства оспорить невозможно. Конкретные модели поведения такого доминанта (и только его) уже будут квалифицированы как нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Между тем, в каждом конкретном случае суд, рассматривая дело о признании недействительным решения антимонопольного органа по делу о злоупотреблении доминирующим положением, в соответствии с действующим законодательством будет руководствоваться принципом rule of reason. Если поведение хозяйствующего субъекта являлось нарушением при конкретных фактических обстоятельствах, это не означает, что при других фактических обстоятельствах такое поведение тоже будет являться нарушением. Наличие ПНД значительно снижает перспективность доводов и доказательств ответчика в обоснование законности своего поведения, представляемых при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Ограничено применение статьи 10 к действиям в отношении отдельных лиц
Согласно внесенным изменениям, злоупотреблением доминирующим положением может быть признано действие (бездействие) хозяйствующего субъекта только в случае, если это повлекло за собой недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
Иными словами, законодатель указанием на коммерческий характер деятельности хозяйствующего субъекта и включением категории «неопределенного круга лиц» конкретизировал понятие «других лиц», интересам которых может быть нанесен вред. По смыслу этих поправок, если вред доминантом причинен отдельному физическому лицу, то такие действия не могут быть признаны нарушением Закона о защите конкуренции.
Экономическая концентрация
Введено требование о предварительном согласовании заключения соглашений о совместной деятельности
В соответствии с Четвертым антимонопольным пакетом в Закон о защите конкуренции была введена важная для бизнеса новелла - необходимость предварительного согласования с ФАС России заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений о совместной деятельности. Согласование требуется, если суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов превышает 7 миллиардов рублей, либо суммарная выручка хозяйствующих субъектов за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 миллиардов рублей. Обязанность получения предварительного согласия ФАС России относится также и к созданию совместных предприятий.
Ранее в Законе о защите конкуренции отсутствовали специальные нормы, регулирующие порядок создания совместных предприятий, поэтому они подпадали под общие правила о согласовании сделок экономической концентрации в зависимости от формы и структуры совместной деятельности (например, при приобретении акций (долей)). Тем не менее, общие нормы практически не затрагивали процедуру создания именно совместных предприятий, и, соответственно, для их создания не требовалось разрешение ФАС России.
Данная новелла была введена под влиянием европейского антимонопольного законодательства, а также носит вполне логичный характер в виду того, что совместная деятельность хозяйствующих субъектов зачастую приводит к появлению крупных участников рынка, которые не могут не влиять на состояние конкуренции. В то же время получив согласие на заключение соглашения или на создание совместного предприятия, участники рынка смогут удостовериться, что оно не приводит к нарушению антимонопольного законодательства, что снизит риски привлечения их к ответственности.
Таким образом, хозяйствующим субъектам следует обратить внимание на данное изменение и своевременно обращаться в ФАС России за получением согласования при заключении соглашений о совместной деятельности и создании совместных предприятий.
Предусмотрена подача ходатайств и уведомлений в электронной форме
Внесение изменений в Закон о защите конкуренции позволило упростить порядок представления ходатайств и уведомлений. Теперь возможен альтернативный вариант подачи ходатайств и уведомлений с использованием электронной формы. Несмотря на то, что электронное представление документов пока не осуществляется в силу отсутствия специального нормативно-правового акта антимонопольного органа, данная поправка в скором времени существенно упростит и ускорит подачу ходатайств и уведомлений.
Кроме того, в соответствии с поправками, на официальном сайте ФАС России в обязательном порядке будут размещаться сведения о поступивших в антимонопольные органы ходатайствах о согласовании сделок, что позволит заинтересованным лицам оперативно представлять соответствующие сведения о влиянии результатов такой сделки на состояние конкуренции (такие права в Законе отныне закреплены). Предполагается, что посредством такого взаимодействия с участниками рынка ФАС России будет проще принимать объективные решения.
Недобросовестная конкуренция
Закон о защите конкуренции дополнен новой главой, которая детально регламентирует формы недобросовестной конкуренции
Идея расширить и конкретизировать антимонопольное законодательство в сфере недобросовестной конкуренции прорабатывалась уже давно. Тем не менее, изменения в Закон о защите конкуренции в части недобросовестной конкуренции были включены в Четвертый антимонопольный пакет только в январе 2015 года.
В соответствии с поправками, одна единственная статья, регулировавшая недобросовестную конкуренцию, была заменена целой главой. Новая глава состоит из восьми статей, которые конкретизируют формы недобросовестной конкуренции, а именно: дискредитацию; введение в заблуждение; некорректное сравнение; неправомерное использование и приобретение результатов интеллектуальной деятельности; смешение товаров на рынке; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Данный перечень форм недобросовестной конкуренции является открытым.
Основной задачей данных поправок являлась конкретизация положений утратившей силу статьи 14 Закона о защите конкуренции, а также установление в законе детальных запретов на различные по своей сущности недобросовестные действия хозяйствующих субъектов. Поскольку новая глава разрабатывалась на основании уже сложившейся административной и судебной практики, изменения в целом не несут в себе каких-либо принципиальных и существенных перемен. Тем не менее, необходимо отметить, что была введена более широкая классификация форм недобросовестной конкуренции, законодательно установлены определения и ключевые признаки каждой из поименованных форм недобросовестной конкуренции.
Благодаря проведенной детализации, хозяйствующие субъекты должны лучше понимать возможные формы недобросовестной конкуренции. При этом конкретизация указанных форм на законодательном уровне окажет положительное влияние на единообразие правоприменительной практики.
Предупреждения и предостережения
Расширены основания для выдачи предостережений и предупреждений о недопустимости нарушений антимонопольного законодательства
В соответствии с Четвертым антимонопольным пакетом, был существенно расширен список нарушений, при обнаружении признаков которых антимонопольная служба должна до возбуждения дела выдавать предупреждение**. Так, антимонопольная служба будет выдавать предупреждения не только в отношении действий доминанта по навязыванию невыгодных условий договора и необоснованному отказу от заключения договора, но и в отношении действий по созданию дискриминационных условий, необоснованного установления различного уровня цен, а также в отдельных случаях недобросовестной конкуренции (в случаях, где санкция предусмотрена в виде оборотного штрафа).
Своевременное и полное исполнение предупреждения исключает возможность возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что позволяет снизить нагрузку на антимонопольные органы, а также в добровольном порядке предотвратить нарушение антимонопольного законодательства без каких-либо санкций. Неисполнение предупреждения влечет за собой возбуждение антимонопольного дела.
В соответствии с поправками предусмотрена возможность обжалования предупреждения в судебном порядке, тем не менее такое обжалование не будет являться препятствием для возбуждения антимонопольным органом дела при неисполнении предупреждения в срок.
Кроме того, в соответствии с поправками антимонопольные органы могут направлять предостережения не только должностным лицам хозяйствующих субъектов, но и должностным лицам государственных органов и органов местного самоуправления, если действия последних могут привести к нарушению Закона о защите конкуренции.
В отличие от предупреждения, предостережение не имеет четко определенных правовых последствий своего неисполнения, поэтому отказ должностного лица, которому оно направлено, воздержаться от совершения планируемых действий (бездействия) не может служить причиной ужесточения административной ответственности за совершенное правонарушение. Таким образом, должностное лицо органа власти, совершившее нарушение антимонопольного законодательства, от которого его предостерегал антимонопольный орган, будет отвечать за такое правонарушение на общих основаниях.
**Полномочия ФАС России по выдаче предостережений регулируется Приказом ФАС России от 14 декабря 2011 года № 874, а также Административным регламентом ФАС России, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 года № 339.
Проверки и рассмотрение антимонопольных дел
Сокращено количество оснований проведения внеплановых проверок субъектов малого предпринимательства
В соответствии с поправками, проверки по заявлению юридических лиц и граждан будут проводиться только после согласования с Прокуратурой РФ. Исключения составляют лишь проверки, проводимые для выявления картельных соглашений. Кроме того, все компании малого и среднего бизнеса, имеющие годовую выручку менее, чем 400 миллионов рублей, теперь освобождены от всех проверок антимонопольного ведомства.
Рассматриваемая новелла, по мнению заместителя главы ФАС России Сергея Пузыревского, направлена на отказ от применения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, не обладающих значительной «рыночной властью».
Усовершенствован порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства
Среди важнейших полезных, по нашему мнению, нововведений необходимо отметить реформу порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, в которое активное участие принимали члены Некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции».
Вводится обязанность антимонопольного органа проводить анализ состояния конкуренции по всем делам о нарушении антимонопольного законодательства в объеме, необходимом для принятия решения и определенном в соответствии с требованиями Приказа ФАС России от 28.02.2010 г. № 220.
Теперь комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства должна выносить предварительное заключение по результатам проведения антимонопольного расследования в отношении ответчика (ответчиков), которое называется заключением об обстоятельствах дела. Данное положение направлено на обеспечение реализации права ответчика по делу на защиту, поскольку позволяет ответчику понять суть предъявляемых к нему претензий, а после вынесения заключения рассмотрение дела должно быть отложено в целях предоставления возможности ответчику представить свои дополнительные доводы и возражения.
Заключение об обстоятельствах дела должно содержать:
1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;
2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.
В законе теперь закреплены и детализированы различные виды доказательств, принимаемых комиссией в ходе рассмотрения дела, а также установлены критерии относимости и допустимости таких доказательств.
Также конкретизированы требования к содержанию решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства; детализированы полномочия и статус иных лиц, участвующих в рассмотрении дела (экспертов, переводчиков, лиц, располагающих сведениями); предусмотрено право заявить отвод члену комиссии; установлена возможность использования систем видео-конференц-связи при рассмотрении дела; детализирован порядок рассмотрения дела в открытом и закрытом заседании.
Введена «внутренняя апелляция», позволяющая пересматривать в ФАС России решения территориальных органов
Четвертным антимонопольным пакетом закрепляется правовой статус созданных в рамках ФАС России коллегиальных органов. Таким органом, в частности, является Президиум ФАС России, обладающий полномочиями по пересмотру решений и предписаний территориальных органов. Правовое положение и деятельность Президиума ФАС России определено Приказом ФАС России от 14 декабря 2015 года № 1248/15 «Об утверждении регламента рассмотрения материалов изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и даче разъяснений по вопросам его применения коллегиальным органом федеральной антимонопольной службы».
Законом предусматривается, что решения и предписания территориальных антимонопольных органов могут быть обжалованы в течение месяца со дня их вынесения в случае, если они нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства. Исходя из сказанного, можно предположить, что пересматриваться будут решения и предписания по наиболее значимым делам.
Пересмотр актов территориального органа осуществляется в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления жалобы в ФАС России. По результатам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа, Президиум ФАС России вправе оставить жалобу без удовлетворения, отменить или изменить решение либо вынести новое решение.
Решение Президиума ФАС России, принятое по результатам пересмотра решения территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента опубликования постановления на сайте ФАС России и может быть обжаловано в дальнейшем в судебном порядке.
Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства
Усовершенствована программа освобождения от административной ответственности за заключение антиконкурентных соглашений
В соответствии с КоАП РФ при добровольном заявлении в ФАС России о заключении картельного соглашения, и при условии, что регулятор ранее не был осведомлен о совершении данного административного правонарушения, предоставленная информация является достаточной, а лицо отказалось от дальнейшего участия в соглашении, участник такого картеля может быть освобожден от административной ответственности. При этом, от ответственности освобождается только первый участник, заявивший о картельном соглашении.
Теперь, в соответствии с поправками, появилась возможность снизить размер штрафа до минимального предела, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, для лиц, «сдавшихся» вторыми и третьими. Таким образом, данное нововведение будет способствовать получению ФАС России необходимых доказательств и раскрытию картельных сговоров.
Отметим, что ранее механизм частичного уменьшения штрафов действовал в соответствии с рекомендациями ФАС России, а, следовательно, не являлся обязательным, что препятствовало формированию единой правоприменительной практики.
Безальтернативная дисквалификация для должностных лиц
Четвертый антимонопольный пакет вносит изменения в статью 14.9 КоАП РФ, предусматривающую безальтернативное наказание в виде дисквалификации при повторном нарушении должностными лицами хозяйствующих субъектов требований антимонопольного законодательства. Иными словами, в случае повторного нарушения для должностного лица будет следовать безальтернативная дисквалификация. До вступления в силу данных поправок, суды при сходных обстоятельствах выносили решения о штрафе, максимальная сумма которого составляла 30 тысяч рублей.
В соответствии с данной поправкой, с одной стороны, ужесточена административная ответственность в отношении должностных лиц, неоднократно нарушающих антимонопольное законодательство, а с другой – появился механизм оперативного устранения антимонопольных правонарушений со стороны чиновников.
Представляется, что развитие второго направления будет также способствовать соблюдению установленной процедуры ФАС России в целях защиты участников антимонопольных отношений, которые при нарушении порядка вынесения решения о возбуждении дела и сроков его исполнения со стороны ФАС России не могли быть привлечены к административной ответственности.
Устранена возможность повторного привлечения к административной ответственности
В соответствии со вступившими с силу поправками, закрепляется, что лицо, исполнившее предписание антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, за которое было выдано соответствующее предписание. Тем самым устранена возможность вменения «двойной ответственности» за совершение одного правонарушения. Кроме того, у хозяйствующего субъекта имеется возможность своего рода альтернативного выбора вида ответственности.
По заявлениям представителей ФАС России, последняя ни разу не «воспользовалась» на практике указанным правовым пробелом. Устранение правовой неопределенности на уровне законодательства обусловлено необходимостью осведомленности бизнес-сообщества о форме возможной ответственности. Так, при перечислении в бюджет доходов, полученных в результате нарушения антимонопольного законодательства, лицо теперь не должно уплачивать оборотный штраф.
Соглашения хозяйствующих субъектов
Изменено исключение для допустимых «вертикальных» соглашений
Если раньше доля каждой из сторон вертикального соглашения для признания его допустимым не должна была превышать 20 процентов на любом товарном рынке, то с внесением поправок ограничение указанной доли рассматривается применительно к рынку, определяемому в зависимости от предмета соглашения – рынка конкретного товара. Это позволит предпринимателям эффективно использовать данное исключение, а антимонопольный орган не должен ссылаться на размер доли участника соглашения на ином товарном рынке, кроме того, в отношении которого заключено соглашение.
Запрет картелей покупателей
Законодатели внесли поправки в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на заключение картельных соглашений. Теперь признается и запрещается картель между покупателями. Данным изменением ликвидирован законодательный пробел, связанный с недопустимостью картелей сторонами, которыми являются исключительно продавцы, что соответствуем мировой практике антимонопольного регулирования.
Исключения для согласованных с ФАС соглашений о совместной деятельности
Статья 11 дополнена частью 10, предусматривающей, что запреты, установленные данной статьей, не применяются к соглашениям о совместной деятельности, которые были заключены с предварительного согласия антимонопольного органа.
При этом такие соглашения, заключенные между конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений, а также если их результатом является или могут являться указанные в части 1 статьи 13 положительные эффекты для рынка.
Подводя итог, необходимо отметить, что большая часть поправок, введенных Четвертым антимонопольным пакетом, направлена на либерализацию и совершенствование антимонопольного законодательства, несмотря на то, что некоторые новые нормы потребуют аккуратного применения в целях защиты конкуренции.