Информационный обзор практики Антимонопольного регулирования (Выпуск 6, 2014)

–17.11.2014

События

На рассмотрение Государственной Думы РФ внесен «четвертый антимонопольный пакет»

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 11 сентября 2014 года № 1793-р «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» проект поправок в Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции») и иные нормативно-правовые акты Российской Федерации был направлен в Государственную Думу Российской Федерации.

Законопроект подготовлен во исполнение плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», утвержденной Распоряжением Правительства от 28 декабря 2012 года № 2579-р), а также поручений Председателя Правительства Дмитрия Медведева по итогам встречи с членами общероссийской общественной организации «Деловая Россия» от 26 июня 2013 года.

Изменения, предлагаемые к внесению в Закон о защите конкуренции, согласно данным Правительства РФ, в частности предполагают:

- исключение из сферы действия антимонопольного законодательства отношений на трансграничных рынках;

- включение агентского соглашения в сферу действия запретов антимонопольного законодательства на заключение «вертикальных соглашений»;

- исключение возможности признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, если его доля не превышает 35% (за исключением случаев, предусмотренных законом, а также случая коллективного доминирования);

- корректировку отдельных положений понятия «группа лиц»;

- исключение из сферы антимонопольного регулирования действий хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, связанных с ущемлением интересов граждан и организаций, в случаях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

- введение полномочий Правительства Российской Федерации по утверждению правил недискриминационного доступа к товарам хозяйствующих субъектов, не осуществляющих естественно-монопольные виды деятельности, в случае выявления факта нарушения антимонопольного законодательства;

- уточнение понятия «картель» путем включения в него действий хозяйствующих субъектов, осуществляющих приобретение товаров на одном товарном рынке;

- исключение из перечня запрещенных видов соглашений, ограничивающих конкуренцию хозяйствующих субъектов, соглашений о совместной деятельности, заключенных с предварительного согласия антимонопольного органа;

- исключение из перечня допустимых соглашений (действий) соглашений о совместной деятельности, заключенных в целях совершенствования производства, технического, экономического прогресса либо в целях осуществления прямых инвестиций на территории Российской Федерации, и введение в отношении таких соглашений и действий предварительного согласия ФАС России;

- уточнение особенностей заключения договоров с финансовыми организациями;

- установление запрета на создание государственных и муниципальных унитарных предприятий без предварительного согласия ФАС России;

- исключение положений, предусматривающих необходимость ведения реестра хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю свыше 35%;

- создание в рамках ФАС России коллегиального органа для обобщения и разъяснения практики применения антимонопольного законодательства и пересмотра решений и (или) предписаний территориальных органов ФАС России;

- введение обязанности по предоставлению сведений, содержащих налоговую тайну;

- расширение сферы применения института предостережения и предупреждения за незначительные нарушения;

- введение полномочий ФАС России о даче предварительного согласия на заключение хозяйствующими субъектами – конкурентами соглашений о совместной деятельности;

- установление требований о проведении анализа рынка в объеме, необходимом для установления нарушений антимонопольного законодательства;

- исключение из оснований для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства такого основания, как добровольное устранение нарушения и его последствий лицом, совершившим такое нарушение;

- устранение возможности одновременного наложения на нарушителя оборотного штрафа в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и выдачи предписания о взыскании в бюджет незаконно полученного дохода от нарушения антимонопольного законодательства;

- введение в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях положений, предусматривающих смягчение административной ответственности лиц, содействующих расследованию антимонопольного нарушения.

Предполагаемые к введению ФАС России изменения в антимонопольное законодательство не нашли однозначного отклика экспертного и юридического сообщества. За время согласования проекта закона о внесении поправок было высказано немало как позитивных, так и негативных суждений о предлагаемых новеллах со стороны представителей крупного бизнеса, отдельные замечания экспертного сообщества были учтены антимонопольным ведомством в процессе подготовки акта. Так, в процессе согласования пакета поправок под воздействием позиции бизнес-структур были исключены положения о контроле за установлением тарифов, введении обязанности монополистов публиковать свои торговые практики и распространения антимонопольного регулирования на интеллектуальную собственность.

ФАС России выступила с предложением об изменении порядка возмещения убытков лица от нарушения антимонопольного законодательства

Ведомство подготовило проект федерального закона «О внесении изменений в статью 37 Федерального закона «О защите конкуренции», разработанный на основании пункта 7.2 Плана мероприятий «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики».

В соответствии с проектом изменений предлагается дополнить статью 37 Закона о защите конкуренции новой частью 4, согласно которой лицо, права и интересы которого были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе потребовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков, определяемых в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, выплаты компенсации в размере от одного процента до пятнадцати процентов от стоимости товара, реализованного с нарушением требований антимонопольного законодательства, определяемой по усмотрению суда, исходя из характера нарушения.

По мнению антимонопольного органа, в целях развития действующих механизмов гражданско-правовой защиты прав лиц, пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства, необходимо предусмотреть на законодательном уровне особенности исчисления размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства.

В случае, если документально подтвердить точный размер убытков не представляется возможным, суд или арбитражный суд по требованию пострадавшей стороны должен быть наделен правом определять размер компенсации в процентном отношении от стоимости реализованного с нарушением требований антимонопольного законодательства товара.

При этом законопроектом предлагается долю такой компенсации установить в границах от одного до пятнадцати процентов от стоимости товара, реализованного с нарушением требований антимонопольного законодательства.

В этом случае, по мнению ФАС России, шансов на защиту законных интересов у пострадавшего лица будет больше.

По мнению партнера, руководителя антимонопольной практики Юридической фирмы ART DE LEX Ярослава Кулика, вынесенный на обсуждение законопроект требует дополнительной проработки, в частности по таким вопросам, как:

определение круга субъектов, имеющих право на обращение с иском о выплате такой компенсации;
определение и обоснование необходимости доказывания факт наступления убытка;
определение круга нарушений антимонопольного законодательства, в которых потерпевшие могут требовать компенсации вместо взыскания убытков, в том числе в целях избежания взыскания компенсации в случаях, где не имела место реализация товара;
уточнение порядка исчисления компенсации в части правильного определения базы для расчета - стоимости товаров, работ, услуг, реализованных (или приобретенных) с нарушением антимонопольного законодательства;
исключение возможности переложения доказывания отсутствия убытка или его меньшего размера на ответчика;
решение проблемы с одновременным применением нескольких видов публичной ответственности.

ФАС России продолжает борьбу за легализацию параллельного импорта

В настоящее время законодательство Российской Федерации предусматривает возможность ввоза и введения в гражданский оборот на территории государства только его правообладателем либо по его разрешению. В иных случаях ввоз и введение в гражданский оборот такого товара на территории Российской Федерации не допускается, а товар признается контрафактным.

Национальный принцип исчерпания исключительных прав, по мнению антимонопольного ведомства, имеет такие негативные последствия, как:

1) намеренно (по желанию правообладателя) ограниченная конкуренция между продавцами товара, маркированного товарным знаком правообладателя, удорожание брендированного товара,

2) долгий срок ожидания потребителем запасных частей и расходных материалов, если брендированным товаром являются сложные технические изделия

3) сужение возможности заказчиков как по выбору видов оборудования и материалов различных производителей, так и по ценовым предложениям.

В связи с этим ФАС России подготовила проект поправок в статью 1487 ГК РФ, устанавливающие в целях защиты интересов инвесторов изъятие из установленного международного принципа исчерпания прав для правообладателей, совершивших действия по локализации производства аналогичных товаров на территории Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Данным законопроектом также предусмотрена возможность поэтапного введения международного режима исчерпания прав, исходя из окончательного срока введения международного принципа с 01 января 2020 года. При этом по отдельным рынкам и категориям товаров, в отношении которых будет выявлена необходимость первоочередного изменения режима исчерпания прав, постановлением Правительства Российской Федерации может быть установлен более ранний срок вступления положений указанной статьи в силу.

ФАС России опубликовала проект правил недискриминационного доступа к услугам по транспортировке газа и правил подключения к газораспределительным сетям

На официальном сайте антимонопольного ведомства размещенПроект Постановления Правительств РФ, согласно которому предлагается введение правил недискриминационного доступа к услугам по транспортировке газа по газораспределительным сетям и правил подключения (технологического присоединения) к газораспределительным сетям.

Указанные правила закрепляют положения о порядке взаимодействия сторон при заключении и исполнении договоров по транспортировке газа и техническому подключению к газораспределительным сетям, а также основания для отказа в заключении таких договоров. Рассматриваемые правила были разработаны в целях обеспечения недискриминационного доступа к услугам естественных монополий по транспортировке газа по газораспределительным сетям в Российской Федерации в соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции, статьей 8 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» и статьей 27 Федерального закона от 31 марта 1999 года № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации».

По мнению юристов антимонопольной практики Юридической фирмы ARTDELEX, указанные правила недискриминационного доступа разработаны с учетом существующих реалий рынка магистральных газопроводов, находящегося в состоянии естественной монополии, и будут способствовать обеспечению прав и законных интересов как производителей газа, так и его потребителей, а также развитию конкуренции и улучшению инвестиционного климата в данной сфере.

Инициативы ФАС России в сфере регулирования закупок для государственных (муниципальных) нужд, а также для нужд компаний с государственным участием

Глава антимонопольного ведомства Игорь Артемьев, выступая в ходе встречи с членами Ассоциации Европейского бизнеса, отметил необходимость внесения в Федеральный закон Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» положений, закрепляющих обязательность проведения в публичном порядке не только закупок лицами, деятельность которых подпадает под регулирование указанного закона, но и продажи таких компаний.

Кроме того Игорь Артемьев высказал позицию ведомства о необходимости рассекретить некоторые закупки в сфере оборонного заказа. По его словам, рассекречиванию подлежат те закупки, которые не связаны с вооружением, например, медикаменты, продукты питания, одежда, изделия из кожи и прочие.

Судебная и административная практика

Верховный Суд Российской Федерации признал в действиях ОАО «РЖД» и его дочерних компаний нарушение запрета на злоупотребление доминирующим положением

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ 24 сентября 2014 года оставила без изменения решения нижестоящих судов по делу об оспаривании ОАО «РЖД» решения ФАС России об установлении в действиях монополиста и его дочерних обществ – ОАО «Первая грузовая компания» и ОАО «Вторая грузовая компания», нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 3, 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по мнению антимонопольного ведомства, выразилось в понуждении грузоотправителей к переходу в расчетах за грузовые железнодорожные перевозки на тарифные схемы прейскуранта № 01-01 для собственного/арендованного подвижного состава, что влечет необходимость к заключению договоров об организации перевозок с использованием вагонов, принадлежащих на праве собственности и (или) ином законом праве лицам, не являющимся перевозчиками, услуги которых по предоставлению вагонов под перевозку грузов железнодорожным транспортом не регулируются со стороны государства.

Дело по признакам нарушения группой лиц в составе ОАО «РЖД», ОАО «ПГК», ОАО «ВГК» статьи 10 Закона о защите конкуренции было возбуждено на основании обращений ряда хозяйствующих субъектов, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, отраслевых объединений грузоотправителей по вопросам роста совокупных транспортных затрат, связанных с перевозками грузов железнодорожным транспортом общего пользования и снижением доступности услуг грузовых железнодорожных перевозок, в неполном согласовании перевозчиком заявок (форма ГУ-12) на осуществление перевозок, а также в отказе от согласования заявок по основаниям, не предусмотренным действующими положениями законодательства (отсутствие или нехватка грузовых вагонов).

По итогам проведенного расследования ФАС России было установлено, что в результате незаконных действий монополиста в 2010–2011 годах произошло снижение доступности услуг с 90% до 60% для крупных грузоотправителей и с 75–80% до 30% для малого и среднего бизнеса. Стоимость вагонной составляющей выросла в два раза, а стоимость перевозки до 30%.

Невыполнение требований пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции состоит в необеспечении ОАО «РЖД» мер по сохранению доступа к услугам грузовых железнодорожных перевозок в вагонах перевозчика, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, а именно:

1) непроведение корпоративных процедур, обязывающих дочерние общества, владеющие вагонами, предоставлять указанные вагоны ОАО «РЖД» в случаях необходимости обеспечения перевозчиком обязанности по подаче транспортных средств, предусмотренной статьей 791 Гражданского кодекса Российской Федерации;

2) ненаправление лицам, не входящим в группу лиц ОАО «РЖД», публичной оферты, раскрывающей существенные условия привлечения ОАО «РЖД» погрузочных ресурсов (вагонов) для обеспечения платежеспособного спроса контрагентов (грузоотправителей) на услуги железнодорожных перевозок грузов),

3) непроведение переговоров с собственниками вагонов о привлечении их подвижного состава для осуществления перевозок, заявленных лицами, подавшими ОАО «РЖД» заявки по форме ГУ-12 с указанием принадлежности вагонов перевозчику.

Нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ФАС России усмотрела в экономически или технологически необоснованных отказах либо уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены законодательством РФ или судебными актами (уклонение от заключения договора на услуг по перевозке грузов на условиях исполнения перевозчиком обязательств, возложенных на него статьей 791 ГК РФ).

В результате рассмотрения дела суд указал на недоказанность принятия перевозчиком исчерпывающих мер по поиску грузовых вагонов для обеспечения конкретных заявок на перевозку в вагонах перевозчика и, тем самым, неподтвержденности абсолютной технологической невозможности исполнения обществом обязанности по заключению публичного договора.

Девятый арбитражный апелляционный суд встал на сторону ФАС России по вопросу об отнесении деятельности израильского концерна к монополистической

23 сентября 2014 года Девятый арбитражный апелляционный суд подтвердил законность и обоснованность решения и предписания ФАС России в отношении Компании «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед», а также постановления по делу об административном правонарушении.

Оспариваемым решением ФАС России от 24 декабря 2013 было установлено нарушение со стороны Компании «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед», занимающей доминирующее положение на товарном рынке лекарственного препарата «Копаксон», выраженное в отказе от заключения договора с ЗАО «МФПДК «БИОТЭК» в нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанное лекарственное средство предназначено для лечения рассеянного склероза (заболевания, отнесенного российским законодательством к категории редких) и не имеет аналогов.

Начальник Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России Тимофей Нижегородцев указал, что суд апелляционной инстанции принял принципиально важное решение, подтвердив, что предусмотренные частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции изъятия для действий по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности не применяются к делу, где речь идет о злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующим субъектом в виде экономически и технологически необоснованного отказа в поставке товара.

Использование исключительных прав патентообладателя, на которые в свою защиту ссылается израильская компания, возможно при решении вопросов о заключении лицензионного договора, об объемах передаваемых прав, сроку их передачи. Действия же хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, не должны нарушать антимонопольное законодательство независимо от того, использовались ли патентные права при осуществлении таким хозяйствующим субъектом производства и реализации товаров.

Следует отметить, что вопросы соотношения в ходе правоприменения антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности имеют в настоящее время актуальное значение. Как было указано, внесенный на рассмотрение в Государственную Думу РФ пакет поправок в антимонопольное законодательство не включил в себя положений, распространяющих компетенцию ФАС России на вопросы защиты интеллектуальных прав. В связи с чем формирование судебной практики по аналогичным и смежным вопросам может положительным образом сказаться на преодолении противодействия экспертного сообщества при дальнейшем совершенствовании законодательства.

Арбитражный суд города Москвы отказал ОАО «Аэрофлот» в признании незаконным предупреждения антимонопольного органа

15 сентября 2014 года Арбитражный суд города Москвы поддержал позицию ФАС России о необходимости снижения стоимости авиабилетов по мере приближения даты вылета в случае, если рейс будет недозагружен.

В апреле 2014 года ведомство вынесло предупреждение несколько российским авиакомпаниям (Аэрофлот, Сибирь, Трансаэро, Россия) о навязывании ими пассажирам неудобных тарифов без учета спроса на билеты. Указанные авиаперевозчики должны были до 15 мая пересмотреть систему продаж билетов на свои рейсы.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, высказанной им ранее при рассмотрении дела об оспаривании предупреждения антимонопольного органа, поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14 декабря 2011 года № 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Таким образом, отказывая в удовлетворении требования ОАО «Аэрофлот», Арбитражный суд города Москвы подтвердил соответствие вынесенного антимонопольным органом предупреждения требованиям, предъявляемым к его содержанию и порядку вынесения, а также наличие признаков правонарушения, которые впоследствии могут стать основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В настоящее время полный текст решения Арбитражного суда города Москвы по указанному делу еще отсутствует, однако, по мнению юриста антимонопольной практики юридической фирмы ARTDELEX Кирилла Дозмарова, вынесенное решение является абсолютно логичным и показательным в связи с тем, что предупреждение является всего лишь отражением позиции антимонопольного органа о наличии в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства. В рассматриваемом случае компания «Аэрофлот» уже до возбуждения антимонопольного дела создала для себя прецедент, которым в дальнейшем при вынесении ФАС России решения об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства будут пользовать и антимонопольный орган, и арбитражные суды. Поэтому практика обжалования предупреждений в настоящее время является порочной и не приводит к желаемому эффекту. Представляется, что в случае несогласия с предупреждением ФАС России хозяйствующий субъект должен доказывать свою позицию в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбуждаемого по факту неисполнения вынесенного предупреждения, и в дальнейшем в арбитражном суде при обжаловании вынесенного по делу о нарушении антимонопольного законодательства решения.

Иностранный опыт

Крупнейшие автопроизводители оштрафованы за осуществление монополистической деятельности в Китае

Шанхайское и Хубэйское провинциальное Управление ценового контроля Государственного комитета по развитию и реформе КНР по итогам проведенного расследования привлекли к административной ответственности в виде наложения штрафа в размере 40,7 млн и 5,17 млрд долларов США соответственно сбытовые компании ФАВ-Фольксваген и Крайслер, которые в ходе продажи автомобилей заключали с автодилерами соглашения, содержащие требования о продаже автомобилей по рекомендованным автопроизводителем ценам. В случае отклонения реальных цен от рекомендованных, дилеры подвергались наказанию.

Указанные компании также заключили соглашение об унификации цен на ремонт и обслуживание автомобилей, что также является нарушением законодательства о борьбе с монополией.

Проекты нормативно-правовых актов

Проект Приказа об утверждении Административного регламента Федеральной Антимонопольной Службы по предоставлению государственной услуги по рассмотрению ходатайств лиц, имеющих намерение участвовать в конкурентном отборе мощности;
Проект Постановления Правительства РВ «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 26.06.2007 № 409 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения кредитной организации и Правил установления доминирующего положения кредитной организации»;
Проект Постановления Правительства РФ «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)»;
Проект Постановления Правительства РФ «О внесении изменений в Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе»;
Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации и в Федеральный закон «О концессионных соглашениях», который предполагает исключение необходимости внесения концессионной платы в отношении объектов здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения.