Информационный бюллетень практики международного экономического комплаенса (Выпуск 3, 2019).
ВЕЛИКОБРИТАНИЯ.
САНКЦИОННЫЙ РЕЖИМ ВЕЛИКОБРИТАНИИ В ОТНОШЕНИИ РФ.
17 апреля 2019 года, Великобритания представила собственное санкционное регулирование в отношении Российской Федерации в случае выхода из ЕС. Текст Регулирования доступен на официальном сайте портала правовой информации Великобритании legislation.gov.uk.
Как и было указано в Выпуске №2 Информационного бюллетеня практики Международного Экономического Комплаенса, Санкционный режим Великобритании будет жестче режима ЕС, но мягче режима США.
1. Designated Person.
Регулированием введено понятие “Designated person” и даны ограничения, под которые это лицо (будь то физическое или юридическое) может попасть. Среди ограничений выделена заморозка активов, запрет на ведение бизнеса, на привлечение инвестиций, а в некоторых случаях выдворение (либо запрет на выезд из страны) лиц, иммигрировавших из Российской Федерации и проживающих на территории Соединённого Королевства. Для некоторых лиц введены ограничения в финансовой сфере.
В соответствии с Перечнем №2 Регулирования, лицами, в отношении которых введены финансовые ограничения являются: Сбербанк, ВТБ, Газпромбанк, Внешэкономбанк, Россельхозбанк, ОПК Оборонпром, Объединённая Авиастроительная Корпорация, Уралвагонзавод, Роснефть, Транснефть, Газпром нефть.
В отношении двусторонней торговли определенными видами товаров, среди которых продукция для военных нужд, оружие, продукция для нужд энергетического комплекса, продукция для инфраструктурных проектов, а также услуг, как сопутствующих таким товарам, так и тем, которые помогают реализовывать двустороннюю торговлю такими товарами введены ограничения. Полный список таких товаров с указанием кода ТН ВЭД указан в Перечне №3 Регулирования. Сопутствующими услугами признается финансирование, брокерские услуги, а относящимися к сделке могут быть иные банковские и страховые услуги.
В соответствии с Перечнем №4 Регулирования, лицами, в отношении которых введены ограничения в сфере торговли товаров двойного назначения, являются: АО Сириус, ОАО Станкоинструмент, РТ-Хемкомпозит, АО Калашников, АО Тульский Оружейный Завод, НПК Технологии Машиностроения, ОАО Высокоточные Комплексы, ОАО Алмаз Антей, ОАО НПО Базальт.
Регулированием также вводятся ограничения на инвестиционную деятельность и деятельность по корпоративному участию.
Важно отметить, что Регулирование будет признавать подпадающими под ограничения лица, собственность и контроль над которыми была передана в нарушение действующего Украинского законодательства.
Одним из главных отличий от существующего регулирования ЕС является возможность секретного внесения в санкционный список конкретных лиц, если это требуется "в интересах национальной безопасности или международных отношений".
2. Лицензирование.
Обычно запрещенная Регулированием деятельность может быть разрешена при получении Торговой или Казначейской лицензии. Казначейство Её Величества (в лице подведомственного OFSI) выдаёт лицензии в отношении деятельности, затрагивающей заморозку активов и инвестиционной активности, тогда как Государственный Секретарь Соединенного Королевства (предположительно возглавляющий Департамент международной торговли) уполномочен выдавать лицензии в отношении торговли товарами и услугами.
Лицензирование деятельности осуществляется на основе ряда критериев, среди которых выделяется разумность операций, важность для публичного порядка Соединенного Королевства, а также интересы национальной безопасности. Лицензии могут быть как общими, так и специальными.
3. Инвестиции в Крым.
Любая инвестиционная деятельность на территории Крыма запрещается. Исключения устанавливаются для деятельности, связанной со здравоохранением, образованием и сопутствующими услугами. Такая деятельность включает в себя поставку лекарств, оборудования, обучение медицинского персонала, а также любые другие действия, необходимые для защиты жизни и здоровья человека.
Любые срочные и неотложные действия, направленные на здоровье и безопасность человека, а также сохранение окружающей среды также разрешены.
4. Мореходство и морской контроль.
Регулирование предусматривает ограничения в отношении мореходства. Так, при определенных обстоятельствах, Государственный Секретарь Соединённого Королевства может напрямую запретить судну под флагом Великобритании заходит в порт на территории Крыма.
В целях поддержания торговых ограничений, уполномоченный орган в сфере морской и транспортной безопасности, действуя в лице соответствующего должностного лица, при наличии достаточных оснований, свидетельствующих о перевозке запрещенных товаров, полномочен остановить, взойти на борт, а также обыскать морское судно. Должностное лицо также наделяется полномочиями на проверку всей необходимой документации.
5. Исключения.
Регулирование предусматривает ряд обстоятельств, которые при каждой конкретной операции освобождают от ответственности за нарушение санкционного режима. Среди них:
1) добросовестное заблуждение в отношении происхождения запрещенных к обороту товаров и услуг из России;
2) интересы национальной безопасности;
3) инвестиционная деятельность для активности в Крыму, начатая до 20 Декабря 2014 года;
4) действия в рамках крайней необходимости, нацеленные на сохранение человеческой жизни, здоровья, безопасности, инфраструктуры или окружающей среды;
5) наличие выданного Украиной сертификата страны-происхождения в отношении товаров из Крыма;
6) интересы национальной безопасности, либо действия, нацеленные на предотвращение серьезного преступления.
Основание для исключения в виде добросовестного заблуждения будет решающим для комплаенс-культуры Соединённого Королевства. Часть процедур в сфере Due Diligence, KYC и Onboarding, равно как и системы торгового комплаенса в результате выпуска этого Регулирования будут существенно изменены.
6. Круг действия
Санкции являются экстратерриториальными. Исполнение предполагается со стороны как лиц Соединённого Королевства, так и лиц, имеющих тесную связь с Соединённым Королевством. Подобная система действует в Антикоррупционном Законе Соединённого Королевства (UK Anti-Bribery Act).
Санкции могут быть обязательны для исполнения:
1. для любых лиц (физических или юридических) на территории Соединённого Королевства;
2. для всех граждан Соединённого Королевства где бы они не находились (включая граждан Заморских территорий, британских подданных, а также лиц под защитой Великобритании);
3. для всех юридических лиц, осуществляющих коммерческую деятельность на территории Соединённого Королевства;
4. для всех юридических лиц, созданных в рамках законов любой территории Великобритании, вне зависимости от местонахождения (включая филиалы британский компаний в других странах).
Важно отметить, что использованный в Регулировании термин «Третья страна» используется для стран, не являющимися Соединённым Королевством, Россией или Островом Мэн. Примечательно, что на о. Мэн находится внушитльное количество подразделений компаний из РФ.
7. Отвественность.
За несоблюдение санкционного режима в отношении РФ предполагается ответственность в виде штрафа, либо тюремного заключения сроком до 10 лет.
СОЕДИНЁННЫЕ ШТАТЫ.
1. САНКЦИИ В КАНУН ПЯТОЙ ГОДОВЩИНЫ ПРИСОЕДИНЕНИЯ КРЫМА.
В канун пятой годовщины событий в Крыму, 15 марта 2019 года, Казначейство США, действуя в координации с профильными регуляторами из Канады и ЕС ввело санкции против 8 юридических и 6 физических лиц.
Среди включенных Казначейством в блокирующие санкционные списки (SDN) находятся несколько компаний судостроительного сектора, одна строительная и одна нефтегазовая компания. Среди попавших под ограничения компаний три (АО Завод Фиолент, ГУП РК КТБ Судкомпозит и ООО Консоль-строй ЛТД) находятся в Крыму. Среди физических лиц в санкционных списках присутствуют чиновники из РФ и лица из ДНР.
Согласно пресс-релизу Казначейства, санкции были введены в связи с ситуацией в Керченском проливе, преднамеренной аннексии Крыма, а также поддержкой выборов в ДНР. От регулятора вполне можно было ожидать включение в санкционные списки компаний нефтегазового (ООО Новые проекты имеет лицензию на деятельность на шельфе Черного моря в районе Крыма) и судостроительного сектора. Однако, включение в санкционные списки компании ООО Консоль-строй, которая занималась строительством жилой и коммерческой недвижимости в Крыму, стало неожиданностью.
Стоит отметить, что в обновленном проекте DASKAA, было указание на возможность применения санкционных ограничений в отношении всего судостроительного сектора РФ.
Действия Казначейства значительно повышают риски строительных компаний, компаний судостроительного сектора, поставщиков оборудования и техники, а также страховых и банковских компаний, обеспечивающих операции данных хозяйствующих субъектов.
2. ИСК ОЛЕГА ДЕРИПАСКИ К КАЗНАЧЕЙСТВУ США.
Иск является интересной и в целом обоснованной попыткой делистинга из санкционных списков через судебную систему США. Тем не менее, исходя из сложившейся к 2005 году доктрины Deferential Standard (уважение к административным актам, касающихся внешней политики), обоснования санкционных ограничений как средства достижения внешнеполитических целей США, а также прецедентных последствий этого дела, шансы истца на успех являются скромными.
Обстоятельства дела.
6 апреля 2018 года Олег Владимирович Дерипаска был включен в блокирующий санкционный список (SDN). Перед включением в санкционный список, Казначейство включило Дерипаску в Кремлевское досье (список олигархов).
Как результат, Дерипаска и его компании понесли огромные финансовые и репутационные потери. Основанием для включения в санкционные списки послужили выдвинутые Правительством США обвинения и предположения. Сам Дерипаска публично обвинялся в вымогательстве, заказных убийствах, связях с высшими должностными лицами РФ, использовании дипломатического паспорта, вмешательстве в американские выборы. В иске неоднократно подчеркивается риторика многих членов Конгресса, показывающая явное негативное отношение к г-ну Дерипаске, а также неоднократное указание на статус Дерипаски как олигарха.
Истец подчеркивает, что в результате неправомерных действий со стороны Правительства США, Дерипаска и его компании понесли значительный денежный и репутационный ущерб. Более того, Дерипаска указывает о последствиях действий Правительства США для многих тысяч работников, а также корпораций, на развитие которых Дерипаска потратил 30 лет жизни.
Истец далее подчеркивает неправильное применение и толкование Казначейством США и членами Конгресса США положений E.O 16661 и E.O.16662, а также пятой поправки к Конституции США, которые, по мнению истца, препятствовали реализации права Дерипаски на должный процесс, путём отказа в доступе к необходимым процедурным документам, ставшим основанием для включения в санкционный список. Истец также указывает на несоблюдение необходимых процедур раскрытия (в частности, по доступу к засекреченным дополнениям Кремлевского досье и иным засекреченным актам), недолжное и несвоевременное освещение мотивационных (субъективных) моментов включения в санкционные списки.
Более того, истец указывает на наступившие в результате действий Правительства и Конгресса США последствия, которые стали препятствием в осуществлении со стороны Дерипаски должной юридической защиты. Истец ссылается на положения и разъяснения OFAC, в соответствии с которыми Дерипаска не только не мог оплатить юридические услуги, но и фактически воспользоваться ими. Более того, введенные против истца ограничения во время разбирательства в Великобритании (по вопросу применения World Freezing Order) оставили его без должного представительства со стороны обслуживавших его американских юридических лиц. Эти, а также ряд других процессуальных нарушений по мнению истца являются грубейшим нарушением пятой поправки к Конституции США, гарантирующей право на должный процесс.
Истец также указывает, что всеобъемлющее давление со стороны акционеров, контрагентов, и партнеров по бизнесу вынудило Дерипаску отказаться от активов. Более того, Дерипаска указывает, что Правительство РФ угрожало ему национализацией и экспроприацией активов, в случае, если тот откажется от выполнения требований Казначейства и акционеров по делистингу из санкционных списков.
Истец указывает, что оспаривание акта федерального органа исполнительной власти, как и положений закона в административном порядке, не представляется возможным. В обоснование своих выводов, истец приводит ссылку на Доклад Казначейства к Конгрессу по секции 241 CAATSA (Кремлевский доклад), а также дело Gapontsev v. U.S. Department of the Treasury, где сразу несколько включенных в доклад лиц утверждали, что административной процедуры исключения в рамках секции 241 просто нет. По мнению истца, Секция 241 является фундаментом, а сам статус олигарха одним из оснований для включения в блокирующие санкционные списки.
В результате этого, Дерипаска вынужден искать защиту в Федеральном суде Округа Колумбия Соединенных Штатов Америки.
Истец указывает на девять оснований по девяти случаям нарушения положений Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. § 701, и просит суд принять девять мер, которые бы способствовали (а) исключению Дерипаски из санкционых списков, (б) публикации конфиденциальной версии Кремлевского доклада и оснований для включения Дерипаски в санкционные в списки, (в) выплате компенсации всех расходов и потерь со стороны США, понесенных Дерипаской в результате неправомерных действий Правительства США, (г) стали бы стимулом для иных мер по восстановлению справедливости в отношении истца.
Комментарий к делу.
Для целей оспаривания НПА федерального органа исполнительной власти, наделенного полномочиями по выработке государственной политики в области санкционного регулирования и выполнению государственных полномочий в этой сфере, в исковом заявлении необходимо выполнить критерии, описанные в деле Zevallos v.Obama (недействительность обстоятельств, ставших основанием для включения в санкционные списки) и предоставить Prima Facie (убедительные на первый взгляд) доказательства.
Основная часть иска составлена в соответствии с прецедентным делом Zevallos v.Obama, закрепившего обязанность подробно излагать недействительность обстоятельств, послуживших включению в санкционные списки, что и было сделано. Предоставление же убедительных, на первый взгляд, доказательств в иске продемонстрированно было, но не полностью отражено по всем эпизодам нарушения положений Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. § 701.
Более того, по ряду моментов (к примеру, по угрозе экспроприации активов со стороны Правительства РФ), истец не предоставил глубоких доказательств, которые бы не оставили сомнений для удовлетворения требований (beyond reasonable doubt).
Стоит также иметь в виду, что согласно доктрине Deferential Standard, суды с уважением относятся к актам исполнительной власти в сфере внешней политики. В качестве одного из альтернативных аргументов, ответчик сможет смело заявить об угрозе публичному порядку путём нарушения единообразия применения права. При удовлетворении иска также будет ставиться под сомнение устойчивое применение административного порядка обжалования через механизмы OFAC, т.к. согласно изложенной позиции, истец не признает досудебный порядок.
Сильным аргументом иска будет являться пункт 6, в котором Дерипаска указывает на свою непричастность к энергетическому сектору РФ, который находится под секторальными ограничениями. После делистинга ЕвроСибЭнерго и ограничению участия там Дерипаски, при любом исходе дела, в своём акте суд может подтвердить это обстоятельство. Подтверждение данного обстоятельства станет сигналом как к государственным органам, так и хозяйствующим субъектам к возможности заключения продуктивной сделки с Казначейством.
3. ДЕЛО ЕВРОФИНАНС.
11 марта 2019 года Казначейство США внесло в блокирующий санкционный список (SDN) Еврофинанс Моснарбанк АО.
Согласно СПАРК-Интерфакс, в уставном капитале банка участвуют Фонд национального развития Боливарианской Республики Венесуэла "ФОНДЕН". (Fondo de Desarrollo Nacional Fonden S.A.(49,99%), Газпром газораспределение АО (20,00%), ITC Consultants (Cyprus) Limited (9,04%), Банк ВТБ (7,98%), ВТБ Франция (7,96%), а также Новфинтех (5%). Согласно информации из раскрытия для ЦБ, компания ITC Consultants (Cyprus) Limited контролируется банком ВТБ, а Новфинтех контролируется Газпромбанком, делая участие банков из РФ контрольным (50%+).
Банк осуществляет свою деятельность в соответствии с Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Боливарианской Республики Венесуэла об учреждении Российско-Венесуэльского банка (с изменениями на 2 апреля 2010 года).
Согласно заявлению Казначейства, Банк являлся главным финансовым институтом Венесуэльской криптовалюты Petro и главным институтом для обхода международных финансовых санкций в отношении Венесуэлы.
Как пишет Bloomberg, в условиях международных санкций, с 2018 года Банк стал идеальным кредитным учреждением для осуществления платежей и рассчетно-кассового обслуживания, а также безопасной гаванью для хранения накоплений многих предприятий из Венесуэлы. Как результат, в 2018 году активы банка выросли на 52% и составили 66 миллиардов рублей. Долгое время банк находился вне внимания и под санкциями не находился. Ещё в прошлом году ВТБ говорил о желании продать актив, но в силу большого количества нюансов (в числе которых закрепленное межправительственным соглашением обязательное участие ВТБ), актив остается у ВТБ.
4. УСИЛЕНИЕ ТОРГОВОГО ЭМБАРГО В ОТНОШЕНИИ ИРАНА И РИСКИ МОРСКИХ, СТРАХОВЫХ И ФИНАНСОВЫХ КОМПАНИЙ.
25 марта 2019 года, Казначейство США, действуя в координации с Государственным департаментом США и Береговой охраной США, выпустило руководство по топливным операциям в море (OFAC Advisory to the Maritime Petroleum Shipping Community).
Руководство подчеркивает стремление США к поддержанию эмбарго в отношении Ирана и Сирии и предупреждает участников морского, финансового и страхового рынка о повышенных санкционных рисках при операциях с чувствительными для США юрисдикциями.
Кроме того, в руководстве прямо подчеркиваются риски для лиц, не являющихся U.S. person (non-U.S. person) и вовлеченных в деятельность по страхованию морских перевозок нефти (non-U.S. persons that knowingly own, operate, control, or insure a vessel that transports crude oil from Iran to Syria or other countries that have not received a significant reduction exception pursuant to section 1245 of the National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012 could be subject to secondary sanctions under the Iran Sanctions Act).
В конце документа подчеркивается, что операции по андеррайтингу, страхованию или перестрахованию морских перевозок для Ирана или Сирии являются повышенным санкционным риском (There is sanctions risk related to the provision of underwriting services or insurance or reinsurance to certain Syrian and Iranian maritime-related persons or activity).
При планировании и осуществлении операций, предоставляется разумным обратиться к американскому регулятору за пояснениями и возможным получением лицензий.
5. ДЕЛО STANDARD CHARTERED BANK.
9 апреля 2019 года Казначейство анонсировало соглашение об урегулировании в размере $639,023,750 со Standard Chartered Bank (штаб-квартира в Соединенном Королевстве). Банк согласился выплатить штраф в доход федерального бюджета США за многотысячные эпизоды нарушения санкционных режимов в отношении Бирмы, Кубы, Ирана, Судана и Сирии.
Казначейством было установлено, что с Июня 2009 по Июнь 2014, SCB провело напрямую обработанных через или в Соединенных Штатах 9,335 транзакций общей суммой в $437,553,380. Каждая из этих транзакций включая в себя лиц или страны, которые находились под ограничениями в рамках комплексных санкционных режимов. Большая часть транзакций касалась счетов и операций с Ираном, осуществлявшихся через Дубайский офис SCB и подразделения SCB в ОАЭ.
Операции были осуществлены в рамках взаимодействия Банка с рядом нефтехимических и торговых компаний. SCB Dubai (Дубайское подразделение) обрабатывало транзакции в долларах в отношении или через подразделение SCB в Нью-Йорке (корреспондирующий банк), либо через другие финансовые учреждения США. Также установлено, что клиенты направляли платежные инструкции к SCB Dubai, находясь физически или постоянно проживая на территории Исламской Республики Иран. Казначейство установило, что нарушения санкционных режимов небыли раскрыты банком на добровольной основе и представляют собой вопиющий случай нарушения санкционного режима.
Банк также согласился выплатить штраф в доход федерального бюджета США за нарушение санкционного режима в отношении Зимбабве. $18,016,283 будут уплачены SCB за транзакции от имени лиц, включенных в блокирующий санкционный список (SDN List), либо за транзакции от имени организаций, во время совершения операций на 50% находившихся на праве собственности или под контролем лиц cо статусом SDN. Казначейством было установлено, что 1,795 запрещенных транзакций в объеме $76,795,414 были обработаны подразделением SCB в Нью-Йорке. Казначейством было установлено, что нарушение санкционного режима в отношении Зимбабве и последовавшее добровольное раскрытие операций не являются вопиющим случаем.
Дело SCB подчеркивает дополнительные санкционные риски при ведении операций в долларах США и подтверждает юрисдикцию США в отношении коммерческий подразделений (филиалов) на территории США.
6.ДЕЛО UNICREDIT.
15 апреля 2019 года Казначейство США анонсировало соглашение об урегулировании с UniCredit Bank AG, UniCredit Bank Austria AG, UniCredit S.p.A в рамках дела по систематическому и умышленному нарушению санкционного режима в отношении Ирана. Общая сумма, подлежащая уплате в доход бюджета США в рамках соглашения, составляет 1.3 миллиарда долларов США.
Казначейство акцентирует внимание на проведение платежей через финансовую систему США, а также нарушение санкционного режима, направленного на сдерживание развития оружия массового уничтожения в Иране (Weapons of Mass Destruction Proliferators Sanctions Regulations, 31 C.F.R. part 544 (WMDPSR). В опубликованных материалах дела детальнейшим образом описана многолетняя практика обхода санкционного режима со стороны банковской группы. Обход режима осуществлялся через вовлеченность в процесс банков-посредников, подделку банковских документов, а также стимулирование контрагентов к обходу санкционного режима. Мотивацией для сохранения рискованных операций служил «Огромный денежный поток и соответствующие доходы» (соглашение с UniCredit Bank Austria AG).
Из раскрытых обстоятельств дела известно, что в течении нескольких лет UniCredit проводил банковское обслуживание, предоставлял торговое финансирование, а также обеспечивал другие операции попавшей под санкции за существенный вклад в развитие ядерной программы в Иране компании IRISL (Islamic Republic of Iran Shipping Lines) - крупнейшим игроком на рынке морских перевозок Ирана.
Запрещенные санкционным режимом операции осуществлялись через механизмы, позволявшие их оперативно скрывать. В частности, при ряде операций был использован тип текстовых сообщений SWIFT MT202, позволяющий частично не отображать вовлеченность лиц, попавших под санкции. При некоторых же транзакциях, связанных с подделкой банковских документов, Банк использовал тип текстовых сообщений SWIFT MT 103, раскрывающий стороны транзакции. Важно отметить, что во время описанных событий в соглашении событий, SWIFT скорее всего еще не имел своей собственной эффективной системы автоматизированного санкционного комплаенса, и такие операции были пробелом в санкционном регулировании.
В отношении нескольких дочерних предприятий IRISL, среди которых компании Ashtead Shipping Company Limited ("Ashtead") и Byfleet Shipping Company Limited ("Byfleet'') применялся механизм Auto-Dispo Service (ADS), предположительно позволявший переводить средства Ashtead и Byfleet на долларовые счета IRISL внутри UniCredit без какого-либо вовлечения американских финансовых институтов.
Банк умышленно оказывал услуги дочерним обществам, зная об их прямой корпоративной связи с IRISL. Сотрудники юридических и комплаенс подразделений неоднократно и напрямую возражали против сомнительных операций, но, несмотря на их протесты, операции продолжались, а их объем увеличивался. В отношении одного из проектов обслуживания компании Fairway (ещё одно связанное с IRISL лицо) от Банка поступило указание ни в коем случае не указывать при проведении платежей названий судов, судоходных линий или даже маршрутов в документах ("please don't mention name of IRISL vessel/line/voyage in your payment").
Ещё начиная с 2002 года, Банк тайно проводил запрещенные международными санкционными режимами операции. Такие операции осуществлялись в рамках спец.проекта, получившего в среде служащих Банка, название “Project Embargo”.
В рамках проекта предлагалось (а) использовать буферный Банк для обработки запрещенных платежей и исключить какое-либо участие в сделке американских финансовых институтов, используя возможности U-Turn (до 2008 инструмент позволял проводить платежи в долларах с Ираном, при условии отсутствия связей с U.S. person), (б) напрямую фальсифицировать платежные документы до степени соответствия стандартам санкционного режима США, (в) предложить клиенту «Подумать» о назначении платежа.
В деле указывается, что несколько раз на связь с Банком выходили контрагенты из США (в т.ч. корреспондирующий банк) и напрямую интересовались операциями с Ираном. В своих ответах Банк уверенно заявлял об отсутствии какой-либо связи с Ираном, чем вводил в заблуждение своих американских контрагентов.
Помимо штрафа, Банк берет на себя обязательства по (1) продвижению «Культуры комплаенса» во всех своих организациях, (2) улучшению процедур внутреннего контроля, достаточного для соответствия с системой оценки рисков OFAC, (3) обучению и просвещению персонала в сфере Комплаенс.